Перспективы, возможности и реалии сравнительной рекламыОтносительно недавно в Верховной Раде зарегистрировали проект Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины (относительно гармонизации законодательства в сфере сравнительной рекламы с правом Европейского Союза)», который меняет подход к законодательному пониманию социальной рекламы и касается применения сравнительной рекламы во взаимодействии с нормами законодательства о недобросовестной конкуренции и защите прав потребителей.

Согласно этому проекту, условия правомерного использования сравнительной рекламы предлагается закрепить в Законе Украины «О рекламе», тогда как сейчас они регулируются ст. 7 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции». В частности, проект определяет, что сравнительная реклама разрешается, если она объективно сравнивает однородные товары, их материальные, сопоставимы и репрезентативные характеристики (включая цену), которые являются существенными для потребителя. Кроме того, такая реклама не должна дискредитировать качество однородных товаров, а также репутацию торговых марок, а не имитировать товары, защищены торговой маркой или наименованием и не создавать «смешивания» между конкурентом и рекламодателем, их фирменными наименованиями, между товарами и между торговыми марками. Также в рекламе будет запрещено «наводить информацию, содержащую определенные законодательством о защите прав потребителей признаки нечестной предпринимательской практики и введение потребителей в заблуждение или признаки недобросовестной конкуренции», согласно Закона Украины «О защите прав потребителей».

Авторы проекта предлагают несколько изменить существующее определение «нечестной предпринимательской практики», считая ее такой, что «вводит в заблуждение, если она побуждает или может побудить потребителя дать согласие на осуществление сделки, на которую в противном случае он не согласился бы, путем предоставления ложной или неполной информации или непредоставления информации» относительно основных характеристик продукции, гарантийного срока, способа продажи, цены или способа расчета, условий оплаты, доставки, права потребителя отказаться от продукции. Причем понятие информации, вводящей потребителя в заблуждение, также расширенное указанным Проектом. Например, предлагается добавить в перечень нечестных практик маркировки продукции знаком доверия, знаком качества или знаком соответствия без получения на это разрешения уполномоченного лица или владельца таких знаков.

Действующее законодательное определение социальной рекламы вызывает много вопросов, поскольку на практике неточность определения иногда приводит к смешиванию с политической или даже коммерческой рекламой.

Сегодня сравнительная реклама в Украине фактически признается недобросовестной конкуренцией, а именно – приравнивается к неправомерному использованию деловой репутации субъекта хозяйствования (ст. 33 Хозяйственного кодекса, ст. 7 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции»), например adslegal.com.ua/pochty-myllyon-gryven-zaplatyt-proyzvodytel. Единственным способом правомерного применения сравнения в рекламе является наведение сведений о товарах, работах, услугах, если такие сведения подтверждены фактическими данными и, если они являются достоверными, объективными, полезными для информирования потребителей.

За последние годы органы Антимонопольного комитета Украины неоднократно устанавливали факты неправомерной сравнительной рекламы, когда приведенная информация была недостоверной. В результате предприниматель попадал под расследование органов АМКУ, а на предприятия накладывался штраф за неправомерную сравнительную рекламу.

Европейский парламентА как насчет ЕС? В отличие от украинского законодательства, в директиве Европейского парламента «О введении в заблуждение и сравнительную рекламу» от 12.12.2006 г. №2006 / 114 / ЕС указано, что введение широкой концепции сравнительной рекламы является желательным. А сама сравнительная реклама, если она сравнивает материальные, сопоставимые, контролируемые и типичные характеристики и не вводит в заблуждение, может быть законным средством информирования потребителей. К положительным моментам использования сравнительной рекламы в странах ЕС относятся:

  • стимулирование конкуренции между поставщиками ради выгоды потребителя;
  • объективная демонстрация преимуществ сравниваемых товаров;
  • повышение эффективности национальной системы защиты прав потребителей и экономических интересов производителей.

Однако сравнительная реклама, при отсутствии четко установленных критериев ее добросовестности, может наносить вред деловой репутации отдельных субъектов хозяйствования, провоцировать значительное количество конфликтов и судебных дел и вводить потребителей в заблуждение. Поэтому законодатель ЕС подчеркивает необходимость установления разрешенных условий и четких критериев объективного сопоставления.

Следовательно, положения европейского законодательства относительно широкой концепции сравнительной рекламы фактически не находят своего отражения в нормах украинского законодательства. Несмотря на стремление к гармонизации национального законодательства с правом ЕС, на рассмотрение Верховной Рады и был подан Проект Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно гармонизации законодательства в сфере сравнительной рекламы с правом Европейского Союза», которым предлагается разрешить использование сравнительной рекламы, если она соответствует ряду предусмотренных Проектом условий.

Отдельное внимание стоит уделить предложенной новации, что фактически позволяет использование в сравнительной рекламе торговых марок или других обозначений, под которыми выпускается товар, а также коммерческого (фирменного) наименования конкурента. То есть, в рекламе можно будет прямо назвать торговую марку конкурента или его наименование, сравнивая однородные товары или деятельность, что охватывается одной сферой. Использование чужих торговых марок станет возможным благодаря тому, что планируется внести изменения и в Закон «Об охране прав на знаки для товаров и услуг». Предлагается установить, что исключительное право владельца свидетельства – запрет другим лицам использовать без его согласия зарегистрированный знак, не распространяется на использование такого знака в сравнительной рекламе, которое осуществляется в соответствии с положениями законодательства о рекламе, о защите от недобросовестной конкуренции и не является нечестной предпринимательской практикой.

Таким образом, использовать торговую марку без согласия владельца будет можно, но с учетом определенных ограничений:

  • сравнительная реклама не должна дискредитировать репутацию торговых марок, коммерческих (фирменных) наименований конкурентов;
  • реклама не должна вызывать смешение рекламодателя и конкурента, товаров, торговых марок, коммерческих (фирменных) наименований рекламодателя и конкурентов;
  • не должна содержать имитации товаров, защищенных торговой маркой или наименованием.

Надо заметить, что большинство установленных ограничений имеет оценочный характер и может по-разному восприниматься рекламодателем и его конкурентами, использование чужих торговых марок будет крайне рискованным. Поэтому лучше стараться избегать сравнительной рекламы, тем более с использованием торговой марки конкурента, чтобы не нести ответственности за нарушение законодательства о недобросовестной конкуренции и интеллектуальной собственности. Также очевидно, что воплощение предложенных новаций может привести к стремительному росту количества споров в сфере сравнительной рекламы.